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Contrôles externes T2A : entre vices et vertus

Me Omar YAHIA, publié dans le DSIH N°6 - Avril 2012

Dans le cadre d’une maîtrise médicalisée des dépenses de santé, le législateur a créé et encadré le contrôle de la tarification à l’activité au sein des établissements de santé. Un moyen pédagogique de sanctionner les mauvais élèves ? En pratique, les contrôles sont loin d’être systématiquement irréprochables. Expert en contentieux des contrôles T2A, Maître Omar YAHIA, avocat au Barreau de Paris, analyse pour nous les vices et les vertus du mécanisme de contrôle.

Omar YAHIA

Amorce d’un dialogue constructif ou consécration d’un unilatéralisme destructeur ? A examiner les conditions pratiques des contrôles externes T2A et les règles de procédure qui gouvernent ces contrôles, une réponse en demi-teinte s’impose à l’évidence.

Il importe, pour ce faire, de distinguer deux étapes obéissant à une logique différente et à un juge différent :

-    la réparation, à travers la notification d’indu émanant de la caisse d’assurance maladie, dont le Tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS) est seul juge ;
-    la sanction, à travers la décision administrative de sanction financière prononcée par l’Agence Régionale de Santé (ARS), susceptible de recours devant le Tribunal administratif (TA).

Contrôle sur site : rapidité ne rime pas avec qualité
Assuré par les praticiens-conseils, le contrôle sur site se fait en général assez rapidement, de sorte qu’il n’est pas rare que plusieurs centaines de dossiers médicaux soient examinés en quelques jours, ce qui laisse augurer du degré de qualité du contrôle. Le dialogue entre le médecin DIM et les médecins contrôleurs s’en trouve nécessairement limité.

En suite de l’envoi du rapport de contrôle, l’établissement dispose d’un délai de 15 jours pour produire ses observations. Ce rapport signale les anomalies de facturation, les codages erronés, les dossiers incomplets, etc. Autant dire que l’établissement doit s’organiser rapidement pour produire ses arguments médicaux afin de contredire l’analyse des contrôleurs. Cette phase est d’autant plus cruciale que c’est sur la base de ce rapport que l’indu sera calculé et notifié, observation étant faite que le Directeur de la caisse d’assurance maladie, n’étant pas médecin, ne se risquera pas à contredire ses propres experts médicaux. La qualité du système d’information sera également mise à l’épreuve dès cette étape.

Quel qu’en soit le montant, il est conseillé de ne jamais payer l’indu, si l’établissement entend contester la somme réclamée.

La lettre de notification obéit à un certain formalisme réglementaire duquel certaines caisses se sont affranchies par le passé. Sans doute échaudées par une jurisprudence régulièrement défavorable sur le non-respect des formes, la plupart sont progressivement rentrées dans le rang.

Contestation : des règles de procédure défavorables aux établissements
Le législateur a semé beaucoup d’embûches procédurales pour dissuader les établissements de contester les réclamations d’indu et faciliter aux caisses la procédure de recouvrement.

En effet, à chaque caisse qui réclamera un montant d’indu, il faudra obligatoirement saisir au préalable sa commission de recours amiable, ce qui peut aboutir dans certains cas à plus d’une dizaine de saisines, et à autant de procédures judiciaires correspondantes devant le TASS pour des sommes parfois inférieures à 4.000 euros, seuil en deçà duquel la voie de l’appel est fermée et ne subsiste alors que le pourvoi en cassation.

Questions de fond : l’interprétation nuit à la sécurité
C’est bien connu, la sécurité juridique passe par des règles claires, et non susceptibles d’interprétations fluctuantes. Or, en contrôle T2A, les règles applicables donnent libre cours aux appréciations des médecins contrôleurs.

Insécurité en matière de codage des actes, et ce sur la base d’avis de l’Agence Technique de l’Information sur l’Hospitalisation (ATIH).

L’accessibilité et l’intelligibilité de la norme ont pourtant été érigées en objectif de valeur constitutionnelle !

Insécurité encore lorsque sur une période donnée (2008, par exemple), le contrôle exercé en 2009 se fonde notamment sur des articles scientifiques parus en 2009 pour formuler un désaccord sur tel ou tel codage. A ce jeu là, l’établissement se trouvera systématiquement perdant, l’Assurance maladie ne craignant pas de faire rétroagir une pratique nouvelle pour récuser telle pratique ancienne.

La non rétroactivité des normes a pourtant été consacrée par les plus hautes juridictions de notre pays !

Insécurité ensuite sur la notion d’« acte frontière ». Parce que la définition d’une liste exhaustive des situations cliniques autorisant la facturation d’un GHS se révèle impossible, la nouvelle circulaire frontière (instruction DGOS du 15 juin 2010 remplaçant et annulant la circulaire DHOS du 31 août 2006) se borne à donner une définition en creux.

Insécurité enfin au plan probatoire.

La sanction de la mauvaise tenue du dossier médical trouve en effet ample matière à critique, au plan strictement juridique. Le praticien-conseil se servira par exemple d’un élément manquant du dossier médical pour contester un diagnostic associé.

Or, il ne ressort d’aucun texte législatif ou réglementaire ni d’aucun principe général du droit que la possibilité de facturer un acte médical ou un séjour soit subordonnée à la bonne tenue du dossier médical, contrairement à ce que laisse entendre l’instruction de 2010.

Sanctions financières : des pratiques locales inégalitaires
Une fois l’établissement redressé sur ses indus, il aura la bonne surprise de recevoir, quelques mois plus tard, une décision projetant une sanction financière portant sur un nombre de séjours beaucoup plus important que ceux qui ont fait l’objet du contrôle.

Sans qu’il soit besoin d’entrer dans le détail de la procédure applicable, il est peu de dire que, selon les régions, les établissements de santé, à taille comparable et à volume d’actes similaires, ne sont pas tous logés à la même enseigne.

Force est de constater que les ARS distribuent les bons et les mauvais points aux hôpitaux et aux cliniques, en faisant preuve d’inventivité.

Pour sensibiliser le corps médical aux bonnes pratiques, certaines utilisent par exemple une obscure formule mathématique aboutissant à minorer le montant de la sanction, ajoutant parfois une minoration à la minoration. Rabais, remise, ou ristourne sont au menu, dans un contexte d’infantilisation.

D’autres agences élaborent un « contrat d’engagement » décomposant le montant de la sanction en une partie fixe et une partie conditionnelle, dont on peut se demander d’ailleurs à quel cadre réglementaire s’inscrit ce « contrat ». Cette dernière partie ne sera pas due, si l’établissement remplit des objectifs de réduction des coûts fixés par ledit contrat (réduire par exemple de x% le taux d’évolution des prescriptions médicales de transports).

Certaines enfin tentent de dissuader les directeurs d’hôpitaux d’intenter une action contentieuse en invitant simplement ces derniers à produire un recours gracieux pour la bonne forme, sans doute par crainte d’être désavouées devant un Tribunal administratif.

A la vérité, toutes ces pratiques gagneraient à être mises à plat.

Sanctions financières : des pénalités démesurées

L’Assurance maladie a souhaité augmenter le montant des sanctions puisque le chiffre d’affaires des dossiers sanctionnables a été multiplié par plus de 5 pour certains établissements depuis un an, et pouvant aller jusqu’à des chiffres records de 96 millions d’euros pour un seul CHU.

On observe une croissance exponentielle des sommes cumulées d’indus et de sanctions, lesquelles ne correspondent à aucune réalité de surfacturation ou de surfinancement des établissements.

Le contrôle T2A : quelles vertus ?
Entendons-nous bien. Il ne s’agit pas ici de faire un procès aux contrôles externes T2A. Dans un contexte de tension budgétaire permanente et de déficit chronique des comptes de l’Assurance maladie, les contrôles se révèlent indispensables.

Aussi les avantages apparaissent-ils avec la force de l’évidence.

Il est important de vérifier que la production de l’information à l’origine des recettes à la charge de l’Assurance maladie soit parfaitement conforme à la réglementation. Cela oblige à davantage de rigueur, et dans le codage et dans la facturation.

Ce mécanisme permet également de sensibiliser l’ensemble des praticiens, et pas uniquement les médecins DIM, sur leur pratique médicale. Les remises en question sont, de ce point de vue, toujours salutaires.

En sus de la certification V2010, il apparaît enfin évident que les contrôles incitent fortement les établissements à observer ici encore une rigueur dans la bonne tenue du dossier médical, et ils attirent également l’attention des établissements sur la nécessité de disposer d’un bon Système d’Information.

Pour finir, on ne peut pas faire jouer à la T2A un rôle qui n’est pas le sien. Les contrôles externes n’ont pas été conçus pour apporter des solutions aux établissements. La tarification à l’activité se contente de décrire pour facturer.

L’union faisant la force, il appartient donc aux établissements de devenir les acteurs du changement, en se regroupant au besoin, région par région, pour faire valoir leur point de vue auprès de l’autorité de Tutelle.

L’expérience montre enfin que les établissements de santé ne peuvent faire l’économie d’un accompagnement juridique tout au long de la procédure.

Les premières décisions en faveur d’une annulation des sanctions financières

Par jugement du 22 février 2011, un centre hospitalier universitaire a obtenu d’un Tribunal administratif qu’il annule la décision de sanction financière d’un montant de 76.346,40 euros, au motif que la délibération de la commission exécutive issue de l’ARH (il s’agit maintenant d’une commission contrôle issue de l’ARS) ne saurait être motivée par référence au contenu d’une lettre de notification de la sanction antérieure.

Ladite commission aurait du se déterminer sur le montant de la sanction retenue et préciser les éléments de fait et de droit constituant le fondement de la décision.

Bien qu’il ne s’agisse que d’un vice de procédure, cette décision inaugure un mouvement de rébellion des établissements contre les conditions de déroulement des contrôles. D’autres requêtes ont d’ores et déjà été déposées devant la plupart des tribunaux administratifs, à telle enseigne d’ailleurs qu’un projet de décret sur les contrôles T2A, ainsi qu’un projet d’instruction à destination des DG-ARS sont en cours d’élaboration.

Un appel à une profonde réforme réglementaire
Si les contrôles externes présentent, au moins au plan des principes, quelques avantages, les modalités pratiques d’organisation gagneraient à être amplement harmonisées.

Plus encore, les règles applicables sont appelées à être modifiées dans le sens d’une plus grande transparence et d’une plus grande équité. A défaut, les contrôles externes seront voués à perdre en crédibilité et en légitimité.

C’est la raison pour laquelle dans un communiqué commun, les trois principales fédérations hospitalières ont appelé de leurs vœux à une profonde réforme.

Le projet de décret ambitionne de laisser une plus grande place au principe du contradictoire afin de laisser aux établissements le temps matériel de répondre aux griefs des médecins contrôleurs. Le projet d’instruction, qui est dépourvu de valeur juridique, invite les DG-ARS à faire preuve de mesure dans le prononcé des sanctions qui devraient être « de l’ordre de grandeur du préjudice subi. »

Ces timides avancées ne sont pas de nature à convaincre les fédérations hospitalières qui ne se contenteront pas d’un toilettage, mais sollicitent au contraire une réforme digne de ce nom.

Il devient donc urgent de réformer, non en façade, mais en profondeur.

Par Omar YAHIA
SCM SAINT MARC
Avocat Associé
Barreau de Paris

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